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反向工程合法性研究

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反向工程是指他人通过研究技术秘密权利人售出的产品或用户手册等,以回溯、反向等方法获得权利人技术秘密的过程。“反向工程”又被称为“逆向工程”或“还原工程”。反向工程对于提高企业尤其是中小企业的技术水平、缩短研发期限、赶超先进技术等方面具有重要作用,但是如果操作不当很有可能造成侵权,对企业造成巨大损失。因此,慎重研究反向工程的合法性问题极为重要。


我国目前的立法尚无明确规定,但一般认为是合法的,不构成对商业秘密的侵犯。因为其本身需要耗费大量的人力、物力和时间,这种手段是正当的,不属于《反不正当竞争法》第十条规定的非法获得商业秘密的方式。


在技术秘密侵权案件中,被告往往以“反向工程”作为抗辩理由,因此,应当由被告承担相应的举证责任,提供其“反向工程”的证据,包括工程技术资料、图纸、计算公式、实施“反向工程”的具体技术人员、时间等一系列证据。否则,可以认定其侵权。


在专利领域,反向工程在下列范围内是合法的:

1、对通过技术贸易(技术转让或实施许可证等)获得的专利技术实施反向工程

2、对未在本国确立为专利的技术进行反向工程

3、对法律不再保护的专利(已过期或已经终止保护的专利)实施反向工程

除以上范围外,反向研究行为是否合法,还应按照实际情况加以判断。


我国专利法及司法解释规定了以下重要规则。第一,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准;第二,权利要求的内容应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,第三,专利说明书及附图可以用于解释权利要求。“专利保护范围以权利要去为准”,这项原则着其保护范围不得超出权利要去中所公开的各项技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征,即把一个技术方案作出整体加以保护,因为只有整体的技术方案才能实现发明目的。


专利侵权纠纷的表现形式,第一种为两者技术特征完全相同,即被告完全仿照原告专利产品的技术特征仿制;第二种为减少技术特征,即仿制的产品比专利产品缺少一个或两个技术特征;第三种为增加技术特征,即在原专利产品上增加具有改进效果的新技术创造或耳针,第四种是替换部分技术特征,即采用专利中的大部分技术特征,而仅更换其中一两个原有技术,再用其他技术替代。


反向工程中专利侵权构成的判断标准


在专利侵权纠纷的各种表现形式中,应区分不同情况而做进一步确定。增加技术特征仍构成侵权。如果被告产品的技术特征与原告专利权利要求中的全部技术特征相同,又在此基础上增加一个以上技术特征仍构成侵权。这种情况,即使所增加的技术特征是被告所作出的更水平的发明,或者两者相比,增加后的技术方案比原技术方案更具优点,仍不能改变侵权他人专利权的事实。因为他人专利权利要求中的技术特征是完全受发法律保护的。这种情况下的侵权与否的判断仍以权利要求的保护范围为准。


减少必要技术特征不构成侵权。专利侵权纠纷处理中还经常碰到“减少技术特征”是否构成侵权的问题。“减少技术特征”是指被控侵权产品或方法没有使用专利权利要求中的全部技术特征,通常是减少一个或两个技术特征。虽然这种做法在实质上也会侵犯被保护的范围,因为毕竟使用了专利技术方案中的其他技术特征,但目前专利侵权纠纷审判实践对这种情况一般认定侵权不成立。


对于“减少技术特征”是否构成侵权要作具体分析,不宜一概而论。关键是看被减少的技术特征是否为非必要技术特征。如减少的是必要技术特征则不构成侵权,但如减少的是非必要技术特征则可认定侵权成立。其基本法律依据应与权利要求书中记载的必要技术特征所确定的范围为准。一项技术特征是否构成必要技术特征实际上取决于该技术要素是否为实现该发明或实用新型的目的所必不可少的技术要素。


“减少必要技术特征”不构成侵权的理由还在于:被控侵权产品不具有原告专利权利要求中的全部技术特征,因此未能完全覆盖权利要求的保护范围。


改变技术特征后是否构成侵权。专利侵权纠纷中的“改变技术特征”是指替换部分技术特征,即被告以某个部件、成分或某个技术要素来替换专利技术方案中的某个特征,或者改变一下专利产品中的结构或位置。这类替换或改变部分技术特征的行为是否构成专利侵权,同样必须区分不同情况做具体分析。有可能构成侵权,也有可能侵权不成立。关键是看这种替换的效果是否等同,变劣还是变优。


等同替换构成侵权、所谓等同替换,是指以与专利技术特征基本相同的手段来实现和专利技术基本相同的功能或者达到相同的效果的行为,并且是本领域普通技术人员不需经过创造性劳动就能联想到的替代,或者说不需要经过特别考虑就可以发现的等同物。


等同替换之所以被视为侵权是因为等同物不是发明,而属于保护范围问题,它在法律上的地位被视为或属于专利权利要求范围内中的一项技术特征。关于这点,也可以从最高院的相关司法解释中的具体规定看出来,即专利权的保护范围应当以权利要求书中记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征等同的特征所确定的范围。由此可知,等同替代仍被权利要求的范围所覆盖。


技术变劣侵权成立。所谓“技术变劣”是指以一个简单的技术特征来替换一个必要的技术特征。而将其他必要技术特征加以利用实施。其结果是在技术效果上大体实现专利技术的发明目的,但又在一定程度上将专利技术方案变劣,从而降低其技术效果、例如改变一个技术结构,但改变后的结构复杂且成本昂贵,因此其结果是不完善地实施了一件专利技术方案。


从专利立法目的和法律适用解释的角度看,这种情况应当视作侵权。其一,将原技术方案变劣的行为反而使该技术退步,而技术变劣者在主要利用现有专利技术情况下并不任何创造性改进、专利保护的目的在于促进科学技术进步创新,所以将技术变劣的行为不受法律保护。其二,根据“等同技术构成侵权”的原则。被告是一个相同的技术或方式提到一个专利技术特征,这种等同性技术尚且构成侵权,“技术变劣”是以简单或低级技术来替代复杂或高级技术,就更应当本认定为构成侵权。


技术改进不视为侵权。此处所说“技术改进”是指技术替换后的改进,而不是增加技术后的改进。这是指在使用原专利技术主要技术特征的同时,又改变了其中一个技术特征,但是替换后与原专利技术方案相比,反而使原技术有了实质性进步,属于明显的技术改进,这种情况完全不同于等同替换。


综上,一般人物或通行做法,通过合法获得的产品进行反向工程研究,对于获得的技术秘密,属于合法行为;对于涉及的专利,则要根据以下情况进行判定:(1)专利是否有效,如果专利已经失效或作废,则属于合法行为;(2)专利的保护范围,如果反向工程获得的技术特征不在专利权利要求书记载的必要技术特征之列,则属于合法行为;(3)反向工程获得的技术与专利技术相比,其必要技术特征是否存在差异,如果反向工程获得必要技术特征少于专利必要技术特征或者所替换的必要技术特征与原专利必要技术特征不同且更为先进,则属于合法行为。



注:本文原作者:杜瑞利,出处《法制论坛》,本站转载仅做学习使用,如有侵权请联系我们删除。

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